《證券法》知識系列解讀之一 ：證券法的適用范圍

《中華人民共和國證券法》（以下簡稱證券法）已由十三屆全國人大常委會第十五次會議于2019年12月28日修訂通過，自2020年3月1日起施行。本次證券法修訂作出了一系列制度改革完善, 從發行注冊制、投資者保護、法律責任, 到內幕信息、短線交易、同業競爭, 可謂是“煥然一新”。

近期，江西證監局、江西省上市公司協會、江西省證券期貨業協會針對證券法修訂條款編寫了知識系列解讀小貼士。貼士中除對修訂內容進行簡略解讀外，還選取了部分業內人士的文章作為延伸閱讀內容，希望幫助大家更好地學習和理解證券法，以促進依法履職，防范違法風險。

本期刊登第一篇：

《證券法》知識系列解讀之一 ：證券法的適用范圍

☆第二條 在中華人民共和國境內，股票、公司債券、存托憑證和國務院依法認定的其他證券的發行和交易，適用本法；本法未規定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規的規定。

解讀：《證券法》采用“列舉+兜底”的方式說明規制的證券類別，股票、公司債券、政府債券、證券投資基金份額、存托憑證、資產支持證券、資產管理產品，構成“7+1”的證券種類結構。存托憑證即DR，是指在一國證券市場流通的代表外國公司有價證券的可轉讓憑證，由存托人簽發，以境外證券為基礎在境內發行，代表境外基礎證券權益的證券。美國的存托憑證簡稱ADR，中國的存托憑證簡稱CDR。2018年3月22日，證監會轉發《國務院辦公廳轉發證監會關于開展創新企業境內發行股票或存托憑證試點若干意見的通知》（國辦發〔2018〕21號），表明存托憑證正式成為“國務院依法認定的其他證券”，進入證券法的規制范疇。2018年6月6日，證監會發布《存托憑證發行與交易管理辦法(試行)》（證監會令143號）。 

政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法；其他法律、行政法規另有規定的，適用其規定。

資產支持證券、資產管理產品發行、交易的管理辦法，由國務院依照本法的原則規定。

解讀：資產支持證券（Asset-Backed Security），是一種債券性質的金融工具，由受托機構發行的、代表特定目的信托的信托受益權份額。受托機構以信托財產為限向投資機構承擔支付資產支持證券收益的義務。

根據中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會、國家外匯管理局四部門聯合發布的《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》 （銀發〔2018〕106號 ）（俗稱“資管新規”），資產管理業務是指銀行、信托、證券、基金、期貨、保險資產管理機構、金融資產投資公司等金融機構接受投資者委托，對受托的投資者財產進行投資和管理的金融服務。

 在中華人民共和國境外的證券發行和交易活動，擾亂中華人民共和國境內市場秩序，損害境內投資者合法權益的，依照本法有關規定處理并追究法律責任。

注：紅字為條款修訂或新增內容。

◎延伸閱讀：

《證券法》修改的“得與失”（節選）

來源于：北京大學金融法研究中心

作者：彭冰

2019年12月28日，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十五次會議通過了新修訂的《中華人民共和國《證券法》》（以下簡稱《證券法》）。這部法于1998年12月29日由第九屆全國人大常委會通過，自1999年7月1日起施行，迄今已經20年，其間，歷經了2004年、2013年、2014年3次修正（只修改了少量條款和文字）和2005年第1次修訂（大幅度修改），該次修訂奠定了適用至今的現行《證券法》框架。此次修改是第2次修訂，修訂后的《證券法》條文226條，比2005年版《證券法》的240條少14條，增加了“信息披露”和“投資者保護”兩章，修改變動的條文在100條以上。算得上是一次“大修改”。

一、此輪《證券法》修改的歷程和背景

此輪《證券法》修改，起步于2013年，2015年4月第一次提交全國人大常委會審議。從一審稿來看，在證券定義、證券發行、證券公司監管等方面，都有一些重大的突破，算是一次比較“激進”的改革。但2015年6月發生的股災打斷了修法進程。此后2017年提交審議的二審稿，放棄了一審稿相對“激進”的修改內容，特別是第一章和第二章幾乎紋絲不動。時隔兩年，2019年4月公布的三審稿，算是從股災之中緩了一口氣，加上科創板的注冊制試點已經啟動，于是專節規定了科創板的注冊制，同時保留了一審稿關于證券發行的一些豁免規定。歷經六年，《證券法》修訂終于成功通過。

從最終頒布的《證券法》修訂稿來看，此次修訂相比三審稿，在證券定義、注冊制改革、投資者保護和違法懲戒方面都有所突破，但在證券發行方面又有“退步”，算是一次相對“中庸”的修訂。

此輪《證券法》修訂，正值中國經濟改革進入“深水區”。供給側改革和化解金融風險，是當前經濟改革的目標，擴大直接融資比例則是中央既定的政策手段。《證券法》作為規制直接融資的根本法律，擔負著保護投資者、便利企業融資的重任。全面推行注冊制，應當是實現上述目標的重要手段。按照中國證監會前主席肖鋼的說法：“黨中央從來沒有像今天這樣重視資本市場！”

二、《證券法》修改的“亮點” 

縱覽修訂后的《證券法》，核心亮點表現為：相對擴大了證券的定義；全面推行注冊制；提高了投資者保護水平；加重了對違法行為的懲處力度。

1、證券定義的擴大    《證券法》第2條界定了《證券法》的管轄范圍。修訂后的第2條與原文相比，擴大了證券的定義，擴展了本法的適用地域。第2條新增第三款規定：“資產支持證券、資產管理產品發行、交易的管理辦法，由國務院依照本法的原則規定”，該條意味著將資產支持證券、資產管理產品視作“準證券”，由國務院依照本法原則作出專門規定。在資產證券化和資產管理業務中發行的資產支持證券和各種資管產品，在性質上類似于證券，但原《證券法》并未將其納入監管范圍，實踐中，由各類金融和準金融機構設計發行，在分業監管模式下，由各金融監管部門分頭監管，結果監管標準不一，形成了很多監管套利空間，也出現了很多監管真空，隱含了巨大的金融風險。此次《證券法》第2條第三款的規定，意味著授權國務院對這兩類業務作出專門規定，要求相關規定必須遵守本法的原則，即以強制信息披露和反欺詐作為保護投資者的主要手段。這也許預示未來該兩類業務即使不納入單一的集中監管體制，也會在監管標準上相對統一，從而消除監管套利和監管真空，形成更為公平的競爭環境。第2條還新增第四款：“在中華人民共和國境外的證券發行和交易活動，擾亂中華人民共和國境內市場秩序，損害境內投資者合法權益的，依照本法有關規定處理并追究法律責任”。這意味著將《證券法》的適用范圍擴展到了境外，可以對發生在境外的損害中國投資者權益和擾亂境內市場秩序的行為，追究其法律責任。

三、《證券法》修改的不足

2、證券的定義還不夠大    雖然此次《證券法》修改已經適當擴大了證券的定義，但還遠遠不夠。這是因為人們對《證券法》的功能有所誤解。擴大證券的定義，并不是將所有非法集資活動合法化，而是將其納入了《證券法》的監管范圍。融資是企業的天然權利，并不因為《證券法》沒有規定，某些融資安排就不會出現和實施。而是恰好相反，證券監管必須得到法律授權，沒有授權，證券監管的范圍就不會擴展到這些《證券法》沒有規定的融資安排上，使得其脫離了證券監管范圍。相關的投資者也就不能得到《證券法》的保護，只能尋求合同法、侵權法的保護，而《證券法》提供的保護水平顯然要高于這些民事法律——否則就不需要專門制定《證券法》了。因此，從保護投資者的角度出發，應該盡量擴大《證券法》的范圍，將所有直接融資活動都納入《證券法》的監管視野，為所有投資者提供《證券法》的保護。證券定義應當采用概括定性的方式，輔之以列舉和豁免的安排。同時，還需要明確廓清另一個廣泛存在的誤解：并不是所有《證券法》規定的證券，就必須交給證監會來監管。擴大證券定義，并不是為證監會擴權。實際上，符合證券定義的金融產品，既可以通過“存在其他金融監管”的條件豁免證券監管，也可以在分業監管模式下只要求統一監管標準。