《證券法》知識系列解讀之二 ：域外管轄

《中華人民共和國證券法》（以下簡稱證券法）已由十三屆全國人大常委會第十五次會議于2019年12月28日修訂通過，自2020年3月1日起施行。本次證券法修訂作出了一系列制度改革完善,從發行注冊制、投資者保護、法律責任,到內幕信息、短線交易、同業競爭,可謂是“煥然一新”。
    近期，江西證監局、江西省上市公司協會、江西省證券期貨業協會針對證券法修訂條款編寫了知識系列解讀小貼士。貼士中除對修訂內容進行簡略解讀外，還選取了部分業內人士的文章作為延伸閱讀內容，希望幫助大家更好地學習和理解證券法，以促進依法履職，防范違法風險。

本期刊登第二篇：《域外管轄》

☆第二條 在中華人民共和國境內，股票、公司債券、存托憑證和國務院依法認定的其他證券的發行和交易，適用本法；本法未規定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規的規定。

政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法；其他法律、行政法規另有規定的，適用其規定。

資產支持證券、資產管理產品發行、交易的管理辦法，由國務院依照本法的原則規定。

在中華人民共和國境外的證券發行和交易活動，擾亂中華人民共和國境內市場秩序，損害境內投資者合法權益的，依照本法有關規定處理并追究法律責任。

解讀：新增保護性管轄條款，明確證券法的域外適用效力。

◎延伸閱讀：

《新證券法》對境外上市和相關中介機構的影響（節選）

來源于：北京市競天公誠律師事務所 作者：高翔 朱望穎 

 《中華人民共和國證券法》（2019年修訂）（以下簡稱“《新證券法》”）公布以來，輿論的主要關注點在注冊制改革和對證券違法行為更加嚴厲的處罰等顯而易見的變化上，毫無疑問，這是這次《新證券法》修訂的主要目的，不過，值得境外上市相關機構注意的是，事實上，《新證券法》對境外資本市場的影響同樣深遠。 

《新證券法》賦予中國證監會和公安、司法機關監管境外上市公司和中介機構的權力

《新證券法》第二條規定，“在中華人民共和國境外的證券發行和交易活動，擾亂中華人民共和國境內市場秩序，損害境內投資者合法權益的，依照本法有關規定處理并追究法律責任”。這一條的意義在于，第一次賦予了中國證監會和公安、司法機關對境外證券市場活動的“長臂管轄權”。這一條如何適用，顯然是境外上市公司和相關中介機構應當關注的問題。

分解下來，《新證券法》第二條實際上是說了四種中國政府“長臂管轄”的情形：

（1）在境外的證券交易，擾亂境內市場秩序的；

（2）在境外的證券交易，損害境內投資者合法權益；

（3）在境外的證券發行，擾亂境內市場秩序的；

（4）在境外的證券發行，損害境內投資者合法權益的；

以下特別就上述四種情形，分別加以分析。

01在境外的證券交易，擾亂境內市場秩序的行為

業內對《新證券法》第二條的第一反應，是立法者吸取了2015年股票市場異常波動時的經驗教訓。當時，有的投機機構，例如境外人控制的伊士頓公司在境外通過遠程高頻交易等方式，操縱中國境內的證券、期貨交易，借勢“做空中國”。這些境外機構有的在境外發送交易指令，傳到境內服務器，完成交易；或者通過發送更復雜的境內指令至境外服務器再返回境內服務器，完成交易。其中一些交易，經過中國證監會查實，屬于操縱證券市場的行為，也因此擾亂了境內證券市場的秩序，當然也就損害了境內投資者合法權益。當時中國政府起訴了伊士頓公司在境內的工作人員，并最終由法院對其定罪量刑，但伊士頓公司的境外實際控制人，則至今逍遙法外，中國政府也并沒有明確的管轄權依據起訴他們。而在《新證券法》生效后，中國證監會乃至公安、司法機關，就可以根據《新證券法》第二條對其采取行動了。

此外，有的A股上市公司同時也是香港、美國、倫敦的上市公司，即所謂“A+H”股上市公司。這些“A+H”股公司在境外交易所的證券交易同樣有可能擾亂境內證券市場秩序，侵害境內投資人的合法權益。而隨著科創板穩步推進，已經出現了紅籌架構的境外公司在科創板上市，未來像阿里巴巴、騰訊這樣的境外上市公司回歸A股的情況也會更加常見，類似“A+H”股公司這樣在境內外多地上市的公司會越來越多，《新證券法》第二條的立法就顯得非常必要了。從實際操作角度，雖然“搗蛋鬼”是在境外胡來，但是他們通常都是跨國機構，在中國內地、中國香港等地區往往有辦事機構、人員和大量資金，他們的LP金主爸爸們也對所投資機構在全世界的合規要求比較高，這也就給中國證監會和公安、司法機關調查和追究這些機構創造了條件。

也就是說，《新證券法》第二條并非紙老虎條款，它對于境外/外資機構在中國境外進行的，以中國境內證券為投機標的的擾亂境內證券市場秩序的行為，是能夠起到震懾作用的。

02在境外的證券交易，損害境內投資者合法權益

中國本來是一個外匯管制的國家，長期以來，中國境內投資者不能合法的投資在境外交易所上市的公司的股票。然而隨著人民幣國際化與外匯管制的放松，在各方努力之下，已經建立了滬港通、深港通等機制，中國境內投資者可以通過這些通道，購買特定的境外上市公司的股票。那么，當有投機機構在境外進行交易，違反了相關交易所的交易規則，導致境內投資者受損時，中國證監會和公安、司法機關就可以根據《新證券法》第二條，追查這些投機機構在境外交易境外上市公司證券，進而損害境內投資者權益的行為。同樣的，境內投資者也可以在境內起訴這些投機機構，要求他們賠償損失。而隨著跨國監管機制的建立，這些境外違規機構也是有機會被追究責任的。

03在境外的證券發行，擾亂境內市場秩序

長期以來，一直有一些機構，忽悠境內老百姓，購買境外公司的原始股、認股權證等證券，其中不乏一些通過提供資金渠道協助境內老百姓逃避外匯監管的行為和非法集資等欺詐行為。對前述行為加以打擊、監管，顯然是有必要的。可以在監管機構認為的適當情況下管控外匯秩序；尤其是對于非法集資而言，如果能夠提前監管，在構成大規模非法集資之前就將這種活動打掉，就更有意義。無論在實操層面，監管機構如何認知和操作，《新證券法》第二條內容在立法層面還是在一定程度上為中國證監會和其他監管機構對在境外的證券發行而擾亂境內市場秩序的行為追查提供了法律依據。

04在境外的證券發行，損害境內投資者合法權益

中國是一個發展中國家，其中一個特點就是資本市場并不發達，并不能滿足中國境內企業的直接融資需求，因此從90年代初起，開始有大量的境內公司涌向離岸資本市場。有大量的境內公司在中國香港、美國以及其他國家的資本市場公開發行股票、債券等證券并上市。最典型的就是境內注冊的股份公司直接在境外發行H股并上市和境內公司通過境外持股主體在境外以“紅籌”架構（包含VIE結構）間接上市。

境外上市是非常成熟的業務，境外投資銀行、境內外律師、會計師各司其職，在境外相關監管機關的監管下（H股上市還要取得中國證監會的批準）按照所在資本市場的行業規范，已經高效運行了很多年，幫助包括阿里巴巴、騰訊、海底撈這樣的明星公司成功上市并發展壯大。不過，在境外上市公司中，同樣有不少發行人存在嚴重的財務造假等行為，欺詐發行，欺騙投資人，這其中自然包括通過深港通、滬港通購買股票的境內投資人。另一方面，在美國、香港資本市場上，同樣有一大批當地企業或者外國企業惡意造假，通過深港通、滬港通購買這些公司股票的境內投資人，也同樣是受害者。

對于這些造假企業中的中國公司或中概股公司，境外證券監管機構通常鞭長莫及，這都幾十年了，也沒見哪個造假的境外上市中國公司實際控制人被送進牢里去。而對于那些造假的純境外公司，境內投資人又缺乏有效的和境外證券監管機關溝通的渠道。

根據《新證券法》第二條，這些境外欺詐發行的公司，只要是侵犯了中國境內投資人的合法權益，中國證監會和公安、司法機關就可以追究，這是適應了新形勢下投資人保護的需要。當然，從現實層面來看，中國的監管機關很難監管純境外公司的欺詐發行行為，無論是調查取證還是處罰，都有難度，但是對于在香港上市的H股和紅籌上市公司的欺詐發行行為，因為發行人的主要運營實體和主要業務都在中國境內，中國監管機關無論是調查取證還是處罰，都不難。因此，如果中國證監會等監管機關想落實追查《新證券法》第二條“在境外的證券發行，損害境內投資者合法權益”的行為，估計首先針對的就是那些造假的在香港上市的中國公司。因此，對于發行人來說，以前也許難免有僥幸心理，覺得如果是去香港上市，中國證監會和公安、司法機關沒有管轄權，不用擔心，而香港這邊高度法治（所帶來的就是監管調查緩慢），又因為一國兩制而沒法直接來內地抓人，因此可以大膽造假，不用擔心承擔什么責任。但是在《新證券法》生效后，如果造假的公司足夠大，進入了滬港通、深港通，影響了內地投資人的合法權益，那么中國證監會和公安、司法機關就可以介入了，這對于動了歪腦筋，或者被“狗頭軍師”忽悠的企業家來說，無疑是一大震懾。

上市公司造假，絕不是上市公司一家的事兒，通常還涉及未盡勤勉盡責義務的香港投資銀行、境內外律師和會計師。這就衍生出一個問題，當進入深港通、滬港通的公司存在欺詐發行時，這些境內外中介機構同樣有可能被中國證監會乃至公安、司法機關根據《新證券法》第二條進行調查乃至處罰。

相對來說，中國境內律師和會計師（主要是四大會計師事務所）對中國境內監管機關的監管并不陌生。而那些在境外上市中處于核心牽頭地位的境外投資銀行和承擔撰寫招股書義務的境外律師，恐怕就要小心了，他們將要面對非常陌生的稽查、處罰部門，和完全不同的監管思路。這對這些境外機構，是不小的挑戰。

就中國內地律師而言，很早的時候中國證監會就曾經向主要從事境外上市的幾家律師事務所復函確認過，境外上市業務本身是證券業務，律師執業活動同樣適用《律師事務所從事證券法律業務管理辦法》，因此，在《新證券法》生效后，中國證監會有可能監管H股上市、“紅籌”上市的欺詐發行時，中國內地律師首當其沖，需要規范其執業活動，簡單說，就是向A股執業標準靠攏，完善工作底稿，加強風險控制，避免出現執業瑕疵。

就會計師而言，筆者了解，四大會計師事務所的執業活動，流程、標準都極其規范、統一，也并不會因為《新證券法》第二條而修改其執業標準。《新證券法》第二條對他們的影響更多來自其境外上市業務多了一個監管機關。A股上市能夠聘請“四大”會計師事務所的，通常是大型知名公司，而港股上市因為集中度高，大、中、小型公司大多數都別無選擇，聘請“四大”審計，數量多了，審計師“中招”的概率恐怕也會大增。而對于非“四大”會計師事務所，那就更難說了。

就香港投行、律師而言，真的遇到問題，當然可以從管轄權角度申辯，甚至拒絕中國證監會和公安、司法機關的調查，客觀說中國內地的監管機關也沒有什么辦法。但是，中國證監會完全可以宣布暫停審核這些機構參與的H股項目，在這種背景下，即便是中國證監會不審核的“紅籌”項目，也不一定敢用這些中介機構了。所以，真到那個時候，除非是把上市做副業的境外中介機構，大多數人還是要老老實實接受中國證監會的調查。那么怎么調查呢？按照筆者總結的證監會處罰決定來看，中國證監會非常擅長以彼之矛，攻彼之盾。他會將這些中介機構的具體執業行為與自己的內部的執業規范文件，自己發出的盡職調查問卷清單來比對，中國證監會作為調查者的思路是“我假定你們這些文件都是合理的，好，你們自己做到了你們文件上所說的這些操作流程了么，做到了，我不追究你，沒做到？對不起，我處罰你”。這時候相關中介機構恐怕也只能心服口服。

在境外IPO項目中，香港投行和律師雖然會依據其盡職調查的準則要求開展有關獨立核查程序，但是就目前核查方式上還是較為依賴于發行人提供的信息和資料，美國IPO更是如此。相比較A股而言，隨著近幾年監管稽查的開展，各個中介機構在獨立核查方面相較于境外IPO項目做的更為深入，包括走訪司法機關和政府部門、重大合同獨立詢證等等。如果未來中國證監會采取稽查A股的方式來調查境外項目的中介機構，相信未來境外IPO項目，特別是香港上市項目的盡調要求可能也會隨之發生改變，盡調成本也會增加。

所以，香港投行和香港律師在執業時，尤其是參與那些可能進入滬港通、深港通的大型IPO的時候，一定要特別留意執業標準和程序。我發現，很多時候，在做小項目的時候，投行、律師、會計師相對而言風控意識還要強一些，要求比較嚴格，好多可左可右的一般不會通融，但是做大公司的大項目的時候，往往因為眾所周知的原因，相對比較弱勢，好多事都可以商量，這實際上是有隱患的。因為恰恰是這些大公司會進入深港通、滬港通，成為中國證監會和公安、司法機關監管的對象。而同樣的也是這些大公司，如果鋌而走險欺詐發行，那么金額往往都是幾十億、上百億，吸引大量內地投資者購買，這時候，中國證監會恐怕不得不管。所以，需要提醒香港的同行們，越是做大項目，越要小心，可以和現在的A股同行們多交流。

作為主要從事境外上市，又有著豐富證監會調查應對經驗的境內律師，筆者在這里也建議境外中介機構朋友們高度關注《新證券法》第二條的運行情況，并在執業過程中進一步加強勤勉盡責，請記住一點，不同國家政府運行機制不一樣，同樣是證監會，中國證監會厲害起來可不是開玩笑的。

如果中國證監會非常積極的監管那些造假的H股、紅籌上市公司，處罰幾個境外投行、律師事務所，那么就很可能出現國際投行畏懼處罰而更不愿意做保薦人和不以IPO為核心業務的國際律師事務所收縮中國企業IPO業務的情形。這也可能會進一步改變香港以及其他境外資本市場的生態環境，比如大中型項目中越來越多的中資投行和中資香港律師事務所發揮主要作用，而大型國際投行會更多的選擇做承銷商而不是保薦人等等。究竟會發展到什么程度，還有待觀察。